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14 de Maio de 2021

O princípio da insignificância no STJ e o Bebê de Rosemary

Rafael Correia, Advogado
Publicado por Rafael Correia
há 8 meses

Em 1969, Roman Polanski causou grande polêmica no cinema mundial com o filme “o Bebê de Rosemary”. A protagonista, que tentava a todo custo ter um bebê, surpreende-se ao final, na hora do parto, ao se deparar com seu filho (que sequer foi mostrado no filme). O diretor quis instigar a curiosidade do público, que deduziu tratar-se de um bebê horrendo, ou no mínimo, fora dos padrões.

Mas o que isso tem a ver com o assunto? Muita coisa.

Frequentemente recebemos notícias dando conta de que os tribunais superiores fixaram parâmetros para determinados institutos jurídicos ou que resolveram conflitos de interpretação legal. E nesses casos aguardamos ansiosamente por algo que de fato possa nos servir de auxílio e quem sabe dirimir de vez todas as dúvidas.

Nem tudo são flores (especialmente no mundo jurídico). Há casos em que, além de não resolver a questão, a jurisprudência tão aguardada acaba piorando a aplicação prática do tema. É o bebê de Rosemary do mundo jurídico.

Um desses exemplos, dentre tantos outros existentes, já de longa data, verificou-se quando o STJ “definiu requisitos” para aplicação do princípio da insignificância em matéria penal. Ao menos assim foi noticiado. Lembro-me bem que na ocasião respirei aliviado, afinal, se o STJ afirmou e explicou, nenhum juiz ousaria afrontá-lo, ou caso o fizesse, teríamos o nosso salvo-conduto.

No julgamento do HC 190.002 de MG, da relatoria do ministro Og Fernandes, ao denegar a ordem a um acusado de furtar um disco de ouro, bem ao qual na ocasião foi atribuído status de infungível e de grande valor sentimental, a turma explicitou os requisitos para aplicação da insignificância, quais sejam: I- a mínima ofensividade da conduta do agente; II - nenhuma periculosidade social da ação; III- o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e IV- a inexpressividade da ordem jurídica provocada.

O leitor mais distraído - ou aquele que crê que alguns julgadores são oráculos e suas palavras são verdades inquestionáveis - não terá dúvidas em dizer: é assim porque o STJ disse que é. E logicamente tentará enquadrar o precedente em qualquer caso, quando assim o parecer conveniente.

Mas o problema é que nem mesmo nesses casos - do advogado-despachante-repetidor-de-precedentes - haverá meios de se concluir qualquer coisa. Eu explico. Na verdade prefiro responder utilizando outras perguntas. O caro leitor teria condições de definir o que seria “mínima ofensividade da conduta do agente”? Especificamente no HC citado, tratava-se de disco de ouro de valor sentimental ao dono, mas para qualquer outra pessoa seria mais um objeto simplório de decoração, ou até mesmo alguma quinquilharia sem valor. E o que dizer da “nenhuma periculosidade social da ação’? Ora, se foi um furto, de per si já se nota periculosidade. Não a do agente em si, mas pela conduta, que causa incômodos na vítima, sem qualquer dúvida. Porém, se estamos falando de princípio da insignificância e de sua valoração para se ponderar a respeito da deflagração (ou não) de uma ação penal, não é viável falar em periculosidade, até mesmo para definir a extensão da palavra “nenhuma”, vaga por excelência.

Na mesma esteira é o “reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento”. O que dizer de tal critério? Afinal, o que pode ser reprovável para muitos, pode não o ser para o autor do fato ou até para um grupo de pessoas. E aqui valemo-nos daquele caráter de interdisciplinaridade de que se deve (ou deveria) se ater o operador de direito para uma melhor compreensão do fenômeno jurídico. É em Merton, em seus estudos sobre criminologia, que teremos melhores critérios para entender o que aqui se afirma. Em apertada síntese, o citado sociólogo, ao tecer suas ilações a respeito da criminologia, citava a anomia e como esta influenciaria pessoas à prática de delitos, em razão das circunstâncias. Portanto, a reprovabilidade do comportamento é conceito vago e de difícil definição.

Quanto ao último dos requisitos - a inexpressividade da ordem jurídica provocada - esse ainda parece mais próximo, embora ainda vago, daquilo que a insignificância de fato representa para o direito penal. Em outras palavras, quando se fala que determinada conduta é insignificante ao direito penal, não se está menosprezando a importância da ação penal e da busca pela punição. Se está ponderando é, se diante daquela realidade fática, realmente é necessária a deflagração de uma ação penal, com elevados custos, para ao final punir-se alguém por condutas cujo valor em si não compensará as despesas estatais. Nesta linha, não se está debatendo acerca do valor (se a res furtiva é uma ninharia ou algo sem valor), pois para as vítimas, sempre haverá importância em algo. Se não houvesse seriam despejados ao lixo ou abandonadas.

Portanto, deve-se sempre ter em mente que valor tratado na insignificância não é o da coisa em si, mas do custo benefício em matéria de persecução penal. É hora de ponderar sobre a efetividade de outros ramos do direito, visto que talvez possam alcançar melhor aquilo que se pretende relegar ao processo e ao direito penal, como ações de cobrança, imposição de multas, etc.

Voltando ao tema central deste texto, a decisão do HC em comento, embora amplamente divulgada quando de sua lavratura, deixou os operadores do direito em mais dúvidas do que anteriormente. Extrai-se disso a conclusão óbvia, mas que por vezes é ignorada por muitos: os ministros também erram, também se confundem, também (e talvez com mais frequência) se cansem e podem deixar passar algo sem a devida atenção.

Assim, é importante não esquecer de outro fato: embora seja de grande importância a jurisprudência, em especial a dos tribunais superiores, o operador do direito deve estar pronto a questionar, a indagar, a tentar desafiar (sempre que necessário) o que está posto como “oráculo do direito”. Afinal, os deuses também erram e é nesse momento que muitas “Rosemarys” se espantam com seus filhos.

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Rafael Correia é advogado, sócio fundador no escritório Castello & Correia Advocacia, especialista em Direito Penal e Processo Penal.

2 Comentários

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Excelente colocação Dr.!! continuar lendo

Obrigado doutora continuar lendo